郑友德，华中科技大学知识产权与竞争法中心教授
肖昱堃，同济大学上海国际知识产权学院助理教授
以该论文为基础的同名文章拟于《竞争政策研究》2025年第6期刊发
六、《反不正当竞争法》三修第六问：利用不法获取的商业秘密从事生产销售等行为是否应增列为侵犯商业秘密行为？
现行《反不正当竞争法》第9条规制三类侵犯商业秘密行为：非法获取、披露和使用。其中“使用”是最常见的侵害商业秘密行为，非法获取和披露的最终目的也是使用商业秘密。但《反不正当竞争法》中既没有明确“使用”的内涵，也没有针对市场下游环节中侵害商业秘密的行为做任何调控。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密司法解释》”）第9条，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动，人民法院应当认定属于《反不正当竞争法》所称的使用商业秘密。依据以上规定，可以认为“使用商业秘密”拓展为三种主要使用情形：一是直接使用，即被诉侵权人在生产经营活动中直接利用商业秘密进行生产制造；二是修改、改进后使用，即对商业秘密进行修改或改进后再用于生产制造或经营活动；三是根据商业秘密调整优化后使用，即通过调整、优化或改进相关生产经营活动来间接使用商业秘密。然而，是否将利用商业秘密生产的衍生产品及其后续经营行为（如销售、进出口、存储等）纳入“使用商业秘密”的范畴，司法解释尚未做出明确规定。
从商业秘密保护的制度逻辑分析，禁止利用不法获取的商业秘密从事生产及其后续营销活动的行为，有助于防止侵权者通过侵权商品的流通规避侵权责任，这符合商业秘密保护的立法目的。这种擅自使用商业秘密内容本身的直接使用必然是属于《反不正当竞争法》规制的商业秘密使用行为。美国判例法将“使用”广泛定义为包括在制造、生产、研发、销售包含商业秘密的产品中使用保密信息或通过使用商业秘密信息来招揽客户。但是，我国的司法案例中认为《反不正当竞争法》规定的使用商业秘密应当指直接使用商业秘密内容本身，而不包括销售侵犯商业秘密所制造的侵权商品以及购买者使用的行为。总之，制造、销售侵权商品是否也构成侵害商业秘密，在《反不正当竞争法》上尚无准确定性。这都导致侵权商品在市场流通甚至扩散而无法得到及时有效地遏制。因此，为了消除这种行为对商业秘密权利人的持续性侵害，有必要将生产、进出口、销售侵权商品等行为增列为典型的侵害商业秘密行为。
比照我国《专利法》（第11条）中针对侵权行为的规定，同时借鉴域外立法经验，本文建议《反不正当竞争法》（三修草案）增加一种侵害商业秘密的行为：生产、销售侵权商品，以及涉嫌侵权商品的进出口或储存行为。《欧盟商业秘密指令》第4条第5项将三种行为人明知或应知的行为明确定性为侵犯商业秘密：直接生产、提供侵权商品或将侵权商品投放市场，或为了实现此种目的而进口、出口或储存侵权商品。该指令也规定了禁止销售、召回、销毁侵权商品的临时性与预防性救济措施。欧盟《商业秘密指令》序言（28）中明确阐述了这一规定的立法依据 ，指出商业秘密可能会被非法用于设计、生产或销售商品或其组件，而这些商品或组件可能会在欧盟内部市场中扩散，从而影响商业秘密持有人的商业利益以及内部市场的运作。在这种情况下，当非法使用相关商业秘密对商品的质量、价值或价格产生重大影响，或者显著降低其生产或营销的成本、促进或加速其生产或营销过程时，赋予司法机关采取有效且适当措施的权力是十分重要的，以确保此类商品不被投放市场或从市场中撤回。鉴于贸易的全球化性质，有必要将此类措施扩展至禁止将这些商品进口至欧盟，或为提供或投放市场的目的而储存这些商品。
德国和日本也采取了与欧盟类似的立法，通过专门条款规制商业秘密侵权商品的流通。德国《商业秘密保护法》第4条明确禁止生产、供应、流通、进口、出口、储存产品时对商业秘密的不法使用行为。日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第10项也将使用不正当获取的技术秘密而制造的产品转让、交付、展示、出口、进口或者通过通信网络提供的行为列为侵害商业秘密行为。该法同时规定被侵权人可以通过民事救济程序申请对出售、进口、出口侵权商品的行为实施禁令，并规定这种行为将受到刑事处罚。
从以上域外立法例可以看出，美国、欧盟、日本等国家和地区已将从事侵害商业秘密的生产、市场营销等后续行为与非法获取、使用或披露商业秘密的行为并列。这一规则体现了国际商业秘密保护的先进理念。借鉴国际规则，增设侵权商品规制条款，能够推动国内与国际规则接轨，不仅可以提升中国商业秘密保护的国际化水平，还能为构建公平自由的国际竞争市场奠定法律基础。
从我国商业秘密保护的现实需求出发，《反不正当竞争法》第三次修订时应增设针对商业秘密侵权商品的规制条款，其必要性主要体现在以下四个方面：
首先，这是防止侵权链条延续并切断侵权者最终利益链条的必要举措。商业秘密侵权行为的核心动机在于通过非法获取、使用或披露商业秘密来生产产品并获利，而后续的销售、转售、进出口等行为则是侵权者实现利益最大化的关键环节。现行《反不正当竞争法》主要规制获取、使用和披露商业秘密的行为，但未明确规定侵权商品及其流通行为的法律后果。这种保护模式可能导致侵权者通过侵权商品流通继续获利，使权利人无法获得全面救济。通过增设针对侵权商品的规制条款，可以有效阻断“(侵权商品)设计→生产→营销”的全链条侵权路径，防止侵权商品流入市场，从而更好地保护商业秘密持有人的合法权益。
其次，这一修订契合商业秘密保护的政策目标。商业秘密保护的核心在于防止侵权者通过非法手段获取或使用他人商业秘密以谋取不正当竞争优势。如果法律仅规制直接使用行为，而不涉及侵权商品的流通和经营，侵权者仍可能通过侵权商品销售等方式实现利益最大化，从而削弱法律的威慑力和保护效果。增设侵权商品规制条款，有助于确保商业秘密保护的全面性，避免法律保护范围出现漏洞。
再次，这有助于防止侵权者规避侵权责任。由于侵权行为的隐蔽性，侵权者可能通过对商业秘密进行部分改进、调整生产环节或分散销售渠道等方式，试图规避直接使用商业秘密的法律责任。而针对侵权商品的流通行为进行规制，可以有效遏制侵权者利用衍生产品规避法律责任的行为，从而确保法律的可操作性和执行力。
最后，这一修订符合中国当前政策导向和市场秩序维护的需要。中国近年来加大了对商业秘密侵权行为的打击力度，强调保护创新成果、维护市场公平竞争秩序。增设侵权商品规制条款，与这一政策导向高度契合。侵权商品的流通不仅损害持有人的利益，还会扰乱市场竞争秩序，导致合法企业失去公平竞争的机会。规制侵权商品的流通行为，有助于维护市场公平性，促进市场的健康发展。
综上所述，增设商业秘密侵权商品规制条款，不仅能够完善反不正当竞争法律体系，强化对商业秘密的保护，还能进一步维护市场秩序，促进中国与国际规则的接轨，具有重要的现实意义和长远价值。
建议我国《反不正当竞争法》第三次修订时，在第9条中新增如下条款：“任何人不得制造、销售或流通其明知或应知构成侵害技术秘密的商品。该规定同样适用于为流通目的而进口、出口或储存构成侵害技术秘密的商品。如果商品的设计、特性、功能或生产、销售方式在实质上利用了通过不正当手段获取、使用或传播的技术秘密，则该商品构成对技术秘密的侵害。”将上述行为作为与非法获取、披露与使用等三类违法行为并列的侵权行为，列入第9条中。上拟条款除参考挪威《商业秘密法》第4条把侵害商业秘密商品的定义及其侵权行为的列举融为一体外, 还借鉴了日本《不正当竞争防止法》第2条第1款第(10)项的规定，缩小规范范围，仅禁止利用窃取的技术秘密从事生产与营销等行为，防止将利用窃取的经营信息，特别是客户名单制造及营销侵权商品的行为纳入规制范畴，从而减少引发司法困境与法律适用的不确定性。
为确保前述禁止性条款的有效实施，还应增设针对侵权商品的销毁、召回、没收等临时性与预防性措施的规定，从而进一步完善我国商业秘密保护制度。现行法律对侵权商品缺乏明确定义，导致行政执法和司法救济中难以对相关产品采取针对性措施。这种模糊性削弱了商业秘密保护的威慑力和执行效果，而单纯通过提高行政处罚金额的方法不足以充分保障商业秘密权利人的利益，也无法有效遏制侵权行为的再次发生。因此，本文建议在现行法第33条行政责任条款中，增设针对商业秘密侵权商品的罚则，同时将最高人民法院《商业秘密司法解释》中关于返还、销毁商业秘密载体等救济措施的规定加以吸收和细化，纳入《反不正当竞争法》中予以明确和完善。
除上述围绕侵权商品的专门规制外，建议对现行《反不正当竞争法》第9条做如下完善：
其一，对该条第（一）项新增“明知或者应知”的标准，明确将侵权人应有的主观过错作为侵权行为认定条件之一，从而强化法律责任的明确性与合理性。
其二，将该条第（三）项“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”修改为“违反合同或者违反保密义务”，使表述更加简洁，同时与现行法的含义保持一致。具体而言，保密义务尤其指：虽未签订保密协议，但依据合作关系采取保密措施的必要性，或按照有关法律法规规定而负有的保密义务，包括民事活动中的保密义务、员工的保密义务和竞业禁止义务、公务活动中的保密义务，以及司法诉讼与仲裁程序中的保密义务。
其三，第9条新增第四款，明确规定对商业秘密载体的违法或无权占有、控制或复制行为，构成不正当获取商业秘密的主要形式。例如，我国司法实践中曾出现擅自通过移动设备拷贝源代码、复制包含商业秘密信息的图纸等不当获取商业秘密的案例。通过立法明确对商业秘密载体的不正当获取行为，可以在界定和预防侵害商业秘密行为方面发挥重要作用。
《反不正当竞争法》第9条的修改建议如下：
现行《反不正当竞争法》第九条
修改建议
经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:
（一）明知或者应知是商业秘密，以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(三)违反合同或者违反保密义务，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
(四) 教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
（五）制造、销售或流通其明知或应知构成侵害技术秘密的商品，或者为流通目的而进口、出口或储存构成侵害技术秘密的商品。如果商品的设计、特性、功能或生产、销售方式在实质上利用了通过不正当手段获取、使用或传播的技术秘密，则该商品构成对技术秘密的侵害。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。
以不正当手段获取商业秘密持有人的商业秘密，包括擅自接触、占有或复制权利人合法控制、包含该商业秘密或能从中推导出该商业秘密的文件、物品、材料、原料或电子数据。
第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。
经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。监督检查部门可以没收、销毁侵权商品、专用于制造侵权商品或者使用侵权方法的零部件、工具、模具、设备等。
新增第X条
经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，应当依法承担停止侵权、返还侵权载体等民事责任。依商业秘密持有人的申请，人民法院可以责令侵权人召回侵权商品、消除侵权商品的侵权部分或销毁产品。商业秘密持有人可以向产品进出境地海关提出扣留涉嫌侵权商品的申请，并提供足以证明侵权事实明显存在的证据。
余问待续……
注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发的同名文章。如引用、转发请注明《竞争政策研究》2025年第6期。
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